1、基本案情
甲公司作為甲方自建辦公樓，乙建筑公司作為乙方，雙方通過招投標的方式簽訂了《建設工程施工合同》，后雙方又簽訂了《建設工程施工合同》補充協議，對工程價款、工期等實質性內容進行了變更，與中標合同不一致，雙方對以那個合同作為工程價款結算的依據產生糾紛。
2、案件思考
一、非必須性招標工程項目自愿招標后是否必須遵守《中華人民共和國招標投標法》的規定
法律依據：
《中華人民共和國招標投標法》第二條在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。
分析及總結：
《中華人民共和國招標投標法》和《必須招標的工程項目規定》、《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》對必須依法進行招標的建設工程的范圍和規模做了明確的規定。但是仍有部分建設工程項目不屬于招標投標法規定的必須進行招標的范圍，建設單位為了達到投資省、工期快、質量高的建設工程目標，充分利用投標人之間的競爭，自愿通過招標投標的方式選擇施工企業。一種觀點認為應參考適用《中華人民共和國招標投標法》的規定?！吨腥A人民共和國招標投標法》的立法目的是“為了規范招標投標活動，保護國家的利益、社會公眾利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量，制定本法?！闭袠藛挝坏闹黧w如果是名營企業且修建工程屬于自用，不存在損害國家的的利益、公共利益。法律沒有規定強制性招標的，即在法律層面承認了當事人的意思自治，且《中華人民共和國招標投標法》許多條文是主要是針對強制招標而言的，不適用建設單位自愿招標的情況，所以非必須性招標工程項目應當參考適用《中華人民共和國招標投標法》的規定。一種觀點認為應該遵守《中華人民共和國招標投標法》的規定。招投標活動是一種涉及多個投標人的商業活動，為了維護市場經濟競爭秩序，保護其他投標人的利益，應該遵守《中華人民共和國招標投標法》的規定?！吨腥A人民共和國招標投標法》第2條規定并未區分依法必須招標的工程項目和非必須招標的工程項目，對于非必須招標的工程項目，建設單位可以選擇競價談判、比價等方式，既然選擇了通過招投標的方式選擇施工單位，就應當嚴格遵守《中華人民共和國招標投標法》的規定。司法主流認可第二種觀點，非必須性招標的工程項目而建設單位自愿選擇招標的，應該遵守《中華人民共和國招標投標法》的規定。最高人民法院（2021）最高法民申150號裁定書認為“對于非必須進行招標的項目，當事人自行選擇采用招投標方式的，為了保護其他參與招投標活動的投標主體的利益，維護公平的市場競爭秩序，無論招投標是否系自行組織，招投標行為均應當受應該受《中華人民共和國招標投標法》的規范和約束?！?/span>
問題提出：非必須性招標的工程項目自愿招標后強制受招標法的約束，是否違背了市場規律，造成效率和利益失衡？
筆者認為，《中華人民共和國招標投標法》出臺的時代背景是建設工程招投標領域各種腐敗問題嚴重，出臺本法對于招投標人在招投標程序上進行了嚴格的規制，起到了維護公共利益、公共安全的目的。但是對于使用自有資金的名營企業，嚴格的程序規定會造成效率和利益的損失。招投標活動是一種市場經濟行為，招標人處于自身利益的考慮，將非必須性招標的工程項目自愿招標，采用何種方式、何種程序，根據自身需求和市場情況，擇優選擇價格相對較低、質量過硬的施工企業，以便充分提高資金效益、節約成本、保證工程質量，以便實現自身利益。招投標活動的本質是合同訂立的一種方式，其最終目的是招標人選擇合適的中標人，雙方達成合意建立合同關系，如果嚴格遵守《中華人民共和國招標投標法》實際與民法的意思自治相沖突，實際上，對于自愿招投標的項目，要嚴格對其成本、質量進行監督和約束，遵循市場規律，而不是強制讓其受《中華人民共和國招標投標法》的調整。
二、非必須性招標工程項目自愿招標后，對中標合同進行了實質性內容的變更后應以哪個合同作為結算的依據
法律依據：
《中華人民共和國招標投標法》第四十六條招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第二條招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
分析及總結：
《中華人民共和國招標投標法》第46條對中標合同實質性內容的變更的限制是為了保護其他投標人的利益，確保招投標活動的公平公正，以免招標人與中標人串通侵害公共利益和其它投標人的合法權益，依據上述法律規定，通常情況下，當事人背離中標合同實質性內容另簽協議，在招投標程序合法且中標有效的情況下，應當以中標合同作為工程價款結算的依據，當然如果中標合同也無效，就必須根據當事人的真實意思、實際履行情況來判斷當事人實際履行的是那個合同，并以此作為結算的依據。
問題提出：
法律對于簽訂中標合同后內容變更是允許的，只是不允許另行訂立背離中標合同實質性內容的其他合同，那么合同的“實質性內容”怎么認定？在什么情況下可以允許變更中標合同的“實質性內容”？《民法典》第488條規定，“有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更?！薄?/span>最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容”?！吨腥A人民共和國招標投標法實施條例》第五57條規定“ 招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致?！笨梢?，應將中標合同的工程標的、工程質量、工程價款、工期作為中標合同的實質性內容。建設工程施工合同履行周期長，在合同履行中難免受許多客觀因素的影響，造成建設工程施工合同履行的基礎喪失，合同雙方的權利義務關系失衡，依據公平原則，出現與訂立中標合同時客觀情況不同的情形應當允許當事人雙方協商一致對中標合同的實質性內容予以變更。由于法律對中標合同的變更沒有明確的規定，依據《民法典》、《中華人民共和國招標投標法》的相關規定，變更中標合同的實質性內容應當具備以下條件：1）訂立中標合同的客觀情況發生根本性的變化是變更中標合同的前提。中標合同在履行過程中，出現了如基于工程設計變更、工程規劃指標調整、特殊地質引起的工程量增減、主要原材料價格異動超出了正常的市場價格漲跌幅度等不可歸責于當事人的客觀情況的變化，致使中標合同的內容與簽訂中標合同時的履行條件發生了根本性的變化，如果繼續履行中標合同，不僅會損害一方當事人的合法權益，還有可能損害社會公共利益和第三人的利益，應當允許合同當事人變更合同的實質性內容。中標合同是民法典規定的建設工程合同的一種，合同變更權是法律賦予合同當事人的民事權利，《民法典》第543條規定“當事人協商一致，可以變更合同”，因此，當事人之間達成變更合同的合意是變更中標合同的實質性條件。中標合同的變更需要依法進行，首先，當事人雙方行使合同變更權不得損害國家利益和社會公共利益，否則變更的合同也是無效的合同，其次，雖然《住房城鄉建設部關于修改房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標管理辦法的決定》已經取消了建設工程施工合同強制備案制度，如果先行簽訂的中標合同已經備案的，當事人協商一致變更合同的內容，也應當及時到政府行政主管部門辦理備案手續，并作為結算工程價款的依據。
個人簡歷
孫琪律師，山東科技大學本科畢業，2018年加入山東德衡（棗莊）律師事務所，2021年取得專利代理師資格證書，曾在國企工作十余年，有著豐富的法律理論基礎與正確的法律思維。注重對于建設工程、知識產權糾紛等相關法律法規，典型案例，司法解釋的研究，從大量的糾紛實務中不斷加深對于法律程序和實體判決的認識，形成有針對性和專業化的代理思路，致力于為當事人提供優質的法律服務，形成了良好的業界口碑。
擅長領域：知識產權、建設工程、公司法律服務
成功案例：
代理福州某公司大量著作權侵權糾紛案件；
代理張某某與棗莊多家食品廠著作權糾紛案件；
代理深圳某公司與山東棗莊某公司建設工程合同糾紛案，案件經一二審均獲得勝訴；
代理棗莊某餐飲公司與棗莊某醫院租賃合同糾紛二審訴訟，改判駁回對方當事人的訴訟請求；
作為團隊成員為某國有企業21家公司改制出具法律意見書；
作為團隊成員代理山東某公司破產案件
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