0632-8171019
一、案情簡介：
滕州市人民檢察院起訴指控被告人高某在淘寶網站上銷售賈洋酒，金額達966573.15萬元，構成銷售假冒注冊商標的商品罪。
本案在偵查期間，即由電視臺《今日說法》欄目以“酒瓶里的秘密”予以報道，認定被告人高某等的犯罪事實。
二、辯護意見
?。ㄒ唬┺q護人認為被告人不構成被害人代理人認為的生產、銷售偽劣商品罪。
生產、銷售偽劣商品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪在犯罪客體、犯罪的客觀方面，都有著明顯的不同。本案侵害的客體顯然是他人合法的注冊商標專用權和國家商標管理秩序，而不是國家有關產品質量、工商行政的管理制度和消費者的合法權益。
?。ǘ┕V人指控被告人構成銷售假冒注冊商標的商品罪，指控證據不夠確實充分。
根據《刑法》第214條規定，本罪構成需要滿足兩個條件，一是銷售的商品是假冒注冊商標的商品，二是銷售數額較大或巨大。
1、本案認定假冒注冊商標的證據不足
按照《刑法》第213條規定，假冒注冊商標，是指未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同商標的行為。因此，要認定被告人銷售的商品是假冒注冊商標的商品，需要認定兩個事實，一是銷售的商品與商標所有權人注冊商標核定使用的商品是同一種商品，二是銷售的商品所使用的商標與注冊商標相同。而如何對這兩個問題進行認定，最高法、最高檢和公安部聯合制定的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》做了具體的規定。
?。?）在關于刑法第二百一十三條規定的“與其注冊商標相同的商標”的認定問題中規定：具有下列情形之一，可以認定為“與其注冊商標相同的商標”：
?。ㄒ唬└淖冏陨虡说淖煮w、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；
?。ǘ└淖冏陨虡说奈淖?、字母、數字等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的；
?。ㄈ└淖冏陨虡祟伾?；
?。ㄋ模┢渌c注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。
這條規定了兩個原則：一是認定是否“與其注冊商標相同的商標”必須將行為人使用的商標標識和注冊商標標識進行比對，而不是將行為人使用的商標標識和權利人使用的商標標識進行比對；二是規定了比對和認定相同的標準，即只改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，只改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，只改變注冊商標顏色的，才構成與注冊商標相同的商標。
公訴機關提交了注冊商標的注冊證等，但沒有提供被告人銷售的商品所使用的商標標識，法庭無法對被告人銷售商品所使用的商標和注冊商標是否相同進行比對、審查和認定；根據卷宗“扣押清單”和“銷毀清單”，偵查機關在2013年3月15日將所扣押的所有物品（包括酒、酒瓶、瓶蓋、商標標識）全部銷毀，使得本案不可能再對相關物證進行質證、審查，法庭已經無法對是否是相同商標進行認定。認定商標相同的證據，只能是“鑒定證明書”。但“鑒定證明書”并沒有對注冊商標標識和被告人銷售商品所使用的標識進行比對，缺乏鑒定意見應具備的起碼要素，即使得出假冒注冊商標的結論，也不能采信。（詳細意見見《對于“產品鑒定證明”質證意見》）
?。?）在關于刑法第二百一十三條規定的“同一種商品”的認定問題中規定：名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”?！懊Q”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務國際分類》中規定的商品名稱?！懊Q不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。
認定“同一種商品”，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。 該條規定了兩個原則：
一是商品名稱通常指《商標注冊用商品和服務國際分類》中規定的商品名稱。本案商標權人注冊的商標都申請在《商標注冊用商品和服務國際分類》（現行第十版，共45類）的第33類，第33類只有一個商品群組，即第３３０１，名稱為“含酒精的飲料（啤酒除外）”，類下包括38種商品。與本案密切相關的葡萄酒（３３００１３）、白蘭地（３３００１９）、威士忌（３３００２３）和伏特加酒（３３００３４）這四種商品，其中杰克丹尼、芝華士、禮炮、百齡壇、黑牌、紅牌六個商標使用在威士忌商品上，軒尼詩、馬爹利、人頭馬三個商標使用在白蘭地商品上，馬爹利XO使用在葡萄酒商品上，伏特加商標使用在伏特加商品上。由于在《商標注冊用商品和服務國際分類》分類中，每一種商品都只有一個商品名稱，每一個群組的商品都是類似商品。所以在第3301群組中的38種商品都是類似商品，葡萄酒（３３００１３）、白蘭地（３３００１９）、威士忌（３３００２３）和伏特加酒（３３００３４）四種商品是類似商品而不能認定為同一種商品。
二是比對是不是同一種商品時，是將行為人實際生產銷售的商品和權利人注冊商標核定使用的商品進行比較，而不是將行為人實際生產銷售的商品和權利人實際生產銷售的商品進行比較。
現將本案各注冊商標核定使用商品、實際使用商品和假酒使用商品比對情況列表如下：
（注：按齊某供述，其購買的酒液為煙臺海市葡萄酒有限公司生產的總督和海市伏特加，AK47直接用海市伏特加灌裝，其他酒都用總督配制，總督有威士忌和白蘭地兩種，上表假設威士忌和白蘭地都和總督系同一種商品。）
通過簡單比對即可發現：
1）AK47實際使用在伏特加商品上，但核定使用在葡萄酒和利口酒等商品上，所以在假酒為伏特加酒情況下，和AK47核定使用的商品，即葡萄酒或利口酒等進行比對，不是同一種商品。
2）百齡壇（12年）實際使用在威士忌上，但核定使用在葡萄酒、雞尾酒、酒精飲料等商品上，所以在假酒為威士忌的情況下，和百齡壇注冊商標核定使用的商品不是同一種商品。
商標權人在核定商品之外的商品上的使用注冊商標的行為，屬于我國商標法規定的使用未注冊商標的行為。而使用未注冊商標，不受我國法律保護，更不受刑法保護。
3）伏特加注冊商標核定使用于伏特加，但假酒使用的“總督”酒，是威士忌或白蘭地，不是伏特加，所以假酒使用的商品和注冊商標核定使用的商品不是同一種商品。
通過簡單比對即可以排除被告人銷售的商品和AK47、百齡壇（12年）、伏特加三個注冊商標核定使用的商品是同一種商品，但被告人銷售的商品是不是和其他注冊商標核定使用的商品是同一種商品，顯然不能僅根據猜測，而應該有充分的證據予以證明。但是，公訴人沒有提供物證、也沒有提供科學的鑒定意見供法庭質證、審查，法庭無法依據現有證據做出科學的判定。
涉案商標是否和相應注冊商標相同，所銷售的商品是否和相應注冊商標核定使用的商品是同一種商品，是法庭應當首先查明的基本事實；只有認定了在同一種商品上使用了與注冊商標相同的商標，才存在繼續審理犯罪數額的問題。如果雖然所使用的商標相同，但并不是同一種商品，只是類似商品；或者雖然是同一種商品，但所使用的商標和注冊商標相比，并不是相同的商標，只是近似商標；或者所使用的商標不相同，只是近似，使用的商品也不是同一種商品，只是類似商品。這三種情況，雖然也是我國商標法第52條所規定的商標侵權行為，但都是普通的民事商標侵權行為，而不是刑法規定的假冒注冊商標的行為！我國刑法所規定的假冒注冊商標行為，指且僅指在同一種商品上使用相同商標的行為！其他三種商標侵權行為，都不受我國刑法調整。
2、認定銷售數額巨大的證據不充分
（1）淘寶網支付寶記載的銷售數據并不完全真實。起訴書指控的銷售金額，是直接移植了淘寶網支付寶的電子數據。但電子數據作為證據，有先天的脆弱性，需要結合其他證據進行嚴格的審查，不能在不考慮其他因素的情況下直接作為證據使用，更不能直接作為定案的證據。本案的電子數據，雖然來自于淘寶網的支付寶，具有較強的客觀性，但是，較強的客觀性并不代表它就是可靠的，任何人都無法排除它依然可能被人有意或無意修改的可能，無法排除網絡黑客侵入后造成的數據失真，應該結合其他方面的證據綜合使用這些數據，而不是當做認定銷售數額的證據。
就本案而言，該數據的不科學性體至少體現在如下幾個方面：
1）可能的人為修改或黑客侵入造成的數據失真。但辯護人沒有這方面的證據，只是提醒法庭注意這種情況。該數據即使真實，其反映的也只是在支付寶中存在的交易行為，而這種交易行為是不是真實，是不是本案要求的假冒洋酒的交易行為，卻并不能說明。如：
2）證人徐某證實的通過支付寶償還借款的行為，被支付寶計入銷售數額。
3）客戶拍買后由于運輸過程中造成破碎，客戶不再購買，買賣行為沒有完成，不能視為已經銷售。但被告人為了在支付寶里顯示銷量大，信譽高，往往會要求客戶做交易成功的回復，然后再把錢退回給客戶。這種情況下，支付寶顯示交易成功，但實際上沒有交易。這樣的數額顯然不能被計入犯罪數額，但都會被支付寶計入銷售數額。
公訴人要求被告人舉證證明上述情況有多少金額，將舉證責任推給被告人，要求被告人自證無罪，顯然是有罪推定思維，違反法律規定。公訴機關應當排除上述各種可能情況產生的不實的銷售數額，而不是讓被告人去逐一排除。
4）被告人為了增加銷量，提高網上信譽，申請了200多個旺旺號，用這些號來購買商品，提高自己的銷量。這種沒有商品的買賣，只有數據變化的行為，顯然不是刑法要求的銷售行為，但同樣也被計入支付寶的銷售數額。公訴人對這種情況的存在表示理解，但要求被告人舉證證明這種數額的多少，顯然也是推卸舉證責任的行為。被告人已經將上述旺旺號交給法庭，請法庭核實。
就犯罪構成所要求的證據的充分性而言，本案的電子數據至少應當排除上述幾種情況后，才可以作為有效證據使用。而排除上述幾種情況，顯然應該有更多的證據支持，如交易的買受人的證據，可以反映支付寶記載的數據是不是存在真實商品交易，數量多少，是本案不可或缺的證據，然而辯護人在卷中只看到四位買受人證言，而沒有其他買受人證言，顯然無法達到刑法所要求的確實充分的證據標準。
（2）被告人供述不能作為認定數額的依據。本案被告人供述多處存在較為明顯的指供痕跡，不能作為認定事實的依據。
1）記錄人自問自答現象明顯。如高某關于齊某記錄本的內容，沒有證據表明高某知道齊某在銷售記錄本中怎么標記的高某，高某也當庭表示沒有見過齊某的記錄本，那么他怎么可能從齊某的記錄本上看出記錄的他的購買數量呢？事實是什么情況，高某當庭回答了，不過是辦案人員自己計算好后以高某的口說出來，而高某到現在都不知道本子上怎么記的自己。再如，李某的供述，李某根本不懂英文，他把銷售的16種洋酒的英文名字毫無差錯地告訴辦案人員，顯然超出了他的能力，這種供述明顯令人無法相信，不能作為證據使用。
2）被告人供述前后矛盾，而這種矛盾的出現，不是由于記憶的模糊，使得辯護人無法理解。比如，材料中有兩次高某看到齊某記錄本的回答，每一次都說的非常具體，但就是說法不一樣，數量相差幾千瓶，辯護人不知道該相信哪一次，還是兩次都不能相信；在齊某的供述中，對銷售價格也有過兩次供述，而且也都非常具體準確但差距很大，而且更令人難以理解的是，第二次供述的價格竟然和高某的供述的價格毫厘不差。辯護人看不出被告人為什么改變了記憶。
（3）根據上面的分析，犯罪數額應扣除明顯不是假冒注冊商標的部分商品數額。如AK47伏特加酒和百齡壇12年威士忌、伏特加等。
由于案卷材料中淘寶記錄里沒有各注冊商標的具體銷售數額，被告人銷售上述幾個注冊商標的商品具體數額是多少，辯護人無法詳細計算，請法庭在核實后首先在起訴書指控的銷售數額中扣除上述幾個注冊商標的銷售數額。
（三）“產品鑒定證明”不能作為認定本案事實的證據使用。
公訴機關為證明被告人的行為系銷售假冒注冊商標的商品的行為，提供了15份產品鑒定證明，其中以英國國際洋酒協會有限公司廣州代表處的名義出具了13份“產品鑒定證明書”，涉及本案中除AK47商標外的其他所有商標；以青島玫瑰莊園酒業有限公司名義出具了2份“真假鑒定證明”。但該15證明不能作為證據使用。
1、委托及鑒定程序違法
（1）委托事項不屬于鑒定范圍
從偵查機關出具的委托鑒定函看，委托事項為“對上述產品是否為假冒注冊商標產品做出鑒定”，即要求受委托人做出是否假冒注冊商標的產品的鑒定。而是否假冒注冊商標產品，是一個法律認定問題，不能由鑒定機構做出，鑒定機構也無權越俎代庖，代替司法機關進行法律認定。根據《司法鑒定程序通則》第二十二條規定，鑒定人的鑒定依據是技術標準和技術規范，也即在鑒定中，鑒定人只能根據同一種商品和相同商標的相關規定，經過自己認真、細致、規范的比對工作，做出行為人所使用的商標是否和注冊商標相同以及行為人銷售的商品是否和注冊商標核定使用的商品是同一種的認定，以供司法機關（包括偵查機關）作出是否假冒注冊商標的認定。偵查機關將自己應該進行的作出法律認定的職責轉移給鑒定機構行使，委托進行是否假冒注冊商標的鑒定，違反法律規定。
（2）本案的委托及鑒定活動混亂，作出的證明沒有效力
偵查機關委托鑒定的是英國國際洋酒協會，產品鑒定證明上蓋章的卻是英國國際洋酒協會有限公司廣州代表處，這是兩個完全不同的組織，從卷宗材料看，英國國際洋酒協會并不存在。而從商標權人出具的委托書或授權書看，授權進行產品真偽鑒定的，是皇甫江或李偉文，而不是英國國際洋酒協會有限公司廣州代表處。在產品鑒定證明上簽字的鑒定人，是皇甫江或李偉文，但從材料看，實際的鑒定人又是關羽明。委托的鑒定人、實際的鑒定人、署名鑒定人以及商標權人授權的鑒定人都不一致，而且嚴重違反《司法鑒定程序通則》署名、負責的規定，反映出鑒定人對偵查機關委托鑒定事項的隨意性和嚴重不負責任。這樣一份混亂不堪的鑒定材料，不能在嚴肅的刑事訴訟中作為證據使用。
（3）鑒定人和本案存在利害關系
無論本案的鑒定人是英國國際洋酒協會有限公司廣州代表處，還是其工作人員皇甫江、李偉文，還是實際鑒定人關羽明，都與本案的受害人（即注冊商標專用權人）有著巨大的利害關系，這從權利人的委托書或授權書就可以看出來，鑒定人實際上是權利人的代理人，不僅進行真偽鑒別，還代理權利人進行維權，與商標權人有緊密的商業厲害關系，根據《司法鑒定程序通則》第二十條第一款的規定，上述人員與委托的鑒定事項或者鑒定事項涉及的案件有利害關系，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的，應當回避。
（4）未經委托私自鑒定，鑒定結論當然無效
從卷宗證據看，偵查機關對收繳的商品分五次進行了委托鑒定，其中委托英國國際洋酒協會三次，委托青島玫瑰莊園酒業有限公司兩次。對英國國際洋酒協會三次委托的時間分別為2012年12月5日、2012年12月5日和2012年12月10日，而做出鑒定的時間全部是2012年12月4日，這說明，鑒定人的鑒定活動是在無委托的情況下私自做出的，這樣錯亂的時間順序，更充分說明鑒定人和本案巨大的利害關系，反應出其急于促使公安機關對被告人進行打擊的主觀心理，同時也可以說明鑒定結論的不真實性。
2、相關鑒定人都不具備鑒定能力
何為假冒注冊商標，何為商標權核定使用商品，何為同一種商品，何為注冊商標，何為相同商標，都是商標法十分重要而且爭議頗多的概念，而如何將侵權商標與注冊商標進行比對，什么程度情況下才構成相同商標，什么情況下才構成同一種商品，更是認定是否假冒注冊商標的難點所在。熟悉中國法律、甚至熟悉中國商標法律事務的有資質的鑒定人員都認為困難的工作，一個外國企業的員工，他怎么可能具備相應能力呢？
從案卷材料中，我們既沒有看到皇甫江、李偉文、關羽明的相關資質，也沒有看到其從事相關行業的專業背景材料，他們顯然不具備鑒定商標事務的能力，將其出具的一份證明作為指控被告人犯罪的關鍵證據，顯然有失嚴肅性。
3、鑒定人無鑒定資質，鑒定結論不能作為證據使用
（1）委托的鑒定人不是法定的鑒定機構
《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條關于辦理侵犯知識產權刑事案件的抽樣取證問題和委托鑒定問題規定：公安機關、人民檢察院、人民法院在辦理侵犯知識產權刑事案件時，對于需要鑒定的事項，應當委托國家認可的有鑒定資質的鑒定機構進行鑒定。
該規定十分明確，委托鑒定時，只能（應當）委托“國家認可的有鑒定資質的鑒定機構”，不是鑒定機構、不是有鑒定資質的鑒定機構、不是國家認可的有鑒定資質的鑒定機構，都不具有從事刑事訴訟司法鑒定的行為能力，其所出具的任何結論，當然都是不具效力的。
本案的受委托人英國國際洋酒協會既不存在（從證據看，在英國存在的只是英國國際洋酒協會有限公司，在我國存在的只是英國國際洋酒協會有限公司廣州代表處），當然也沒有鑒定資質，連鑒定機構都不是，更沒有得到我國認可，其完全不具備進行鑒定的資格。
刑事司法活動，體現了一個主權國家的主權，所以訴訟活動中的鑒定機構，必須是依法成立的中國法人組織。本案偵查機關委托的英國國際洋酒協會，從卷宗材料看，即使存在，也至多是一家英國企業，而我國的刑事司法活動，委托英國組織鑒定，嚴重違反了法律規定。
（2）產品鑒定證明書上蓋章的鑒定機構英國國際洋酒協會有限公司廣州代表處，按照卷宗提供的該代表處的登記證記載，其業務范圍為：“有關本公司產品鑒定的業務聯絡（不得從事經營活動）”?？梢?，其業務范圍十分明確，僅對英國國際洋酒協會有限公司的產品的鑒定活動進行聯絡，而不能直接從事鑒定活動，更不能對該公司產品外的產品進行鑒定活動。
應當注意的是，該代表處并不是偵查機關委托的鑒定機構，而卷宗材料中，不僅沒有英國國際洋酒協會對英國國際洋酒協會有限公司廣州代表處的鑒定授權，也沒有英國國際洋酒協會有限公司對廣州代表處的鑒定授權，更沒有商標專用權人對該代表處的鑒定授權，其鑒定的資格和職權到底來源于哪里，沒有人知道。卷宗共八份商標權人委托代理人進行產品鑒定的委托授權，一個是芝華士控股公司對李偉文個人的委托書，六個是相關商標權人對皇甫江個人的委托授權，只有一個是黛爾吉奧品牌有限公司對英國國際洋酒協會有限公司廣州代表處的鑒定授權，涉及本案的商標也只是黑牌和紅牌兩個商標。
（3）鑒定意見署名鑒定人皇甫江和李偉文，都僅是代表處的工作人員。雖然有相關商標權人對其進行產品真偽的授權，但因為對刑事訴訟程序中特定問題的鑒定，我國法律只準許我國依法成立的具有相關資質的機構可以進行，外國機構及其所屬個人均不得從事，所以該授權內容明顯違反中國法律的強制性規定，不具有法律效力。其作為外國企業駐中國代表處的員工，個人當然也不能從事中國法人機構才能從事的鑒定工作。
（四）實際鑒定人關羽明，僅是根據皇甫江和李偉文的授權進行了實際鑒定工作，但皇甫江和李偉文的權利來源都違反了中國法律的規定，不能從事鑒定活動；更何況商標權人對皇甫江和李偉文的委托書都沒有授予皇甫江和李偉文轉委托的權力，其二人的再授權，連商標權人都不會承認。關羽明的鑒定活動，其本人既不具備鑒定能力，也沒有中國法律賦予的鑒定資格，更沒有合法的委托或授權，其鑒定活動當然不具備法律效力。
因此，無論是偵查機關委托的英國國際洋酒協會，還是英國國際洋酒協有限公司廣州代表處，還是該代表處的員工，都不具有在中國的刑事司法活動中進行鑒定的資格，其所出具的相關資料，都是不具法律效力的，根本不能作為本案的定案依據。
4、證明書不能作為認定商標假冒的鑒定意見使用
（1）從偵查機關的委托函看，偵查機關委托的內容是要求對是否假冒注冊商標做出鑒定，但鑒定人并沒有出具符合鑒定要求的鑒定結論，而是出具了證明書或證明。
（2）證明書或證明不能作為鑒定意見使用
《刑訴法》第48條規定了書證、鑒定意見等八個證據類別，根據刑訴法第144、145條的規定，為查明案情，解決案件中專門性問題而指派或聘請有專門知識的人進行鑒定的時候，鑒定人應當寫出鑒定意見，并且簽名。所以，鑒定人簽名出具的鑒定意見，屬于刑訴法規定的證據類別中的“鑒定意見”。而對鑒定意見，法律對其審查和采信有嚴格的規定，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第84條規定，人民法院對鑒定意見應當著重審查以下內容：（一）鑒定機構和鑒定人是否具有法定資質；（二）鑒定人是否存在應當回避的情形；（三）檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關規定，與相關提取筆錄、扣押物品清單等記載的內容是否相符，檢材是否充足、可靠；（四）鑒定意見的形式要件是否完備，是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機構、鑒定要求、鑒定過程、鑒定方法、鑒定日期等相關內容，是否由鑒定機構加蓋司法鑒定專用章并由鑒定人簽名、蓋章；（五）鑒定程序是否符合法律、有關規定；（六）鑒定的過程和方法是否符合相關專業的規范要求；（七）鑒定意見是否明確；（八）鑒定意見與案件待證事實有無關聯；（九）鑒定意見與勘驗、檢查筆錄及相關照片等其他證據是否矛盾；（十）鑒定意見是否依法及時告知相關人員，當事人對鑒定意見有無異議。第85條特別規定了鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）鑒定機構不具備法定資質，或者鑒定事項超出該鑒定機構業務范圍、技術條件的（本案鑒定機關不具備法定資質）；（二）鑒定人不具備法定資質，不具有相關專業技術或者職稱，或者違反回避規定的（本案鑒定人不具備法定資質，無相關技術職稱，應當回避）；（三）送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的（本案沒有委托，更沒有送檢就進行鑒定）；（四）鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的；（五）鑒定程序違反規定的（沒有鑒定程序的內容）；（六）鑒定過程和方法不符合相關專業的規范要求的（沒有鑒定過程和方法）；（七）鑒定文書缺少簽名、蓋章的（只一個沒有鑒定的人簽名）；（八）鑒定意見與案件待證事實沒有關聯的；（九）違反有關規定的其他情形。
對于刑訴法第48條規定的書證，法律只要求對其查證屬實即可，并沒有形式和程序上的嚴格要求。本案的十五份證明書或證明，在形式和內容上均不符合“鑒定意見”的要求，無法對鑒定人員資格、鑒定條件、鑒定程序等相關問題進行審查從而作出是否采信的評判，所以只能屬于書證，不屬于鑒定意見。但是，書證只能以其自身的內容來證明待證事實，而不能對案件的其他物證進行分析和判斷從而作出認定，所以顯然這15份證明所起的又不是書證的作用，而是起到了鑒定意見的作用，是以鑒定結論的法律后果出現的，顯然屬于以“證”代“鑒”，違反我國法律規定。
所以，從證據類別上，產品鑒定證明沒有按照委托人要求進行鑒定并出具鑒定結論，只是一份書證，其作出的系假冒注冊商標的商品的“證明”，不具有任何法律效力。
5、青島玫瑰莊園酒業有限公司的“真假鑒定證明”亦不能作為證據使用
該證明除了存在鑒定人不是國家認可的有鑒定資質的鑒定機構、和案件的處理存在明顯的利害關系、真證明假鑒定外，還存在二個明顯錯誤。
第一，“證明”本身為打印件，系格式文本，而結論為手寫填空，既不嚴肅，也完全違背了鑒定要求，對鑒定過程和內容沒有絲毫提及。
第二，所謂的鑒定結論沒有鑒定人簽名，即沒有人對該鑒定的真實性、合法性負責，不符合起碼的形式要件。
6、鑒定證明認定的部分結論顯然錯誤
受委托的鑒定人沒有根據《商標法》和《刑法》的規定進行起碼的比對工作就得出假冒的結論，極其不負責任，這顯然和鑒定人與本案有重大利害關系有關。根據《商標法》的規定，我們只要進行簡單的比對，就可以發現被告人所銷售的部分商品和注冊商標核定使用的商品不是同一種商品，因而不能構成假冒。
從第4399653號注冊商標證看，AK47商標核定使用的商品為：酒（飲料）、米酒、燒酒、酒（利口酒）、喊酒精液體、蒸餾酒精飲料、葡萄酒、蒸餾提取物（利口酒和烈酒）、汽酒、食用酒精（截止）。顯然，伏特加酒不是AK47核定使用的商品。然而，權利人銷售的是AK47伏特加酒，被告銷售的也是AK47伏特加酒。
根據商標法的規定，是否同一種商品，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較，而不是和商標權人實際生產或銷售的商品之間進行比較，由于權利人核定使用的商品沒有伏特加酒，所以被告人對伏特加酒的使用，和商標權人并非在同一種商品上使用，當然不能認定為假冒。商標權人將AK47使用在伏特加酒上，是一種使用未注冊商標的行為，不受我國法律保護，更不受刑法保護。
同理，從第3230516號注冊商標證看，百齡壇商標核定使用的商品為：葡萄酒、酒（飲料）、利口酒、雞尾酒、酒精飲料（啤酒除外）（截止），顯然，威士忌不是百齡壇商標核定使用的商品。然而，權利人銷售的是百齡壇威士忌，將百齡壇使用在威士忌商品上。被告人在威士忌商品上對百齡壇商標的使用，不是在同一種商品上使用相同商標，不構成假冒注冊商標。
7、本案鑒定活動的真實性令人懷疑
辯護人申請鑒定人員出庭接受質詢，鑒定人員并沒有出庭。使得法庭無法查明一下問題：
（1）由于鑒定證明書沒有記載鑒定活動、鑒定方法，辯護人無從知道其是不是對這些物品進行了鑒定：誰鑒定的，在哪里鑒定的，是只進行了文字審查還是對物品進行了鑒定，是不是對所有物品都進行了鑒定，證明書看不出來。
（2）卷宗有材料反映是關羽明進行的鑒定，而鑒定意見證明書卻是皇甫江或者李偉文簽名，說明鑒定證明書的不真實性。
（3）鑒定是不是將侵權商品所使用的商標和注冊商標進行了比對，是否查驗了侵權商品屬于哪一種商品，如何確認和注冊商標所核定使用的商品是同一種商品。是否對瓶子真偽、瓶中液體含量作出鑒定，怎么得出的“假冒”結論？鑒定人能夠作出的結論，只能是標識是不是和注冊商標相同、瓶中液體是不是真正生產廠家生產的事實，有法院根據這些事實作出是否“假冒”的認定。而我們看到的鑒定結論，既沒有對標識是否相同的認定，也沒有對瓶中液體是否同一的認定，而僅有“假冒”這一越權而武斷的認定，顯然這種鑒定結論是不能使用的。
整個鑒定證明的真實性、合法性、以及與本案的關聯性，都令人質疑，不能作為證據使用，辯護人認為法庭應當組織當庭對被告人生產、銷售的產品與商標權人的注冊商標進行比對，以作出是否假冒的令人信服的認定，以對被告人的行為作出符合法律規定的認定。
三、法院判決認定被告人高某構成銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑4年。
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