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【案件簡介】
邯鄲市百味園食品有限公司(以下簡稱百味園公司)侵害好麗友食品有限公司（以下簡稱好麗友公司）商標權一案，涉及的商品是一種以土豆為原料的薯條和薯片膨化食品，該商品帶有“哇！土豆”和“WA!TUDOU”及“一種抱著薯條的卡通人物”標識，好麗友公司主張該商品的銷售行為侵害了包括：“YA！TuDoU”、“呀！土豆”及第11622944號“圖形”商標的商標專用權。一、二審法院均認定百味園公司侵害好麗友公司以上商標專用權，但在侵權判賠數額上卻呈現了兩種截然不同的態度與認定標準。為何會產生這種差異，代理人在處理類似案件時如何通過舉證質證影響法官的裁判思維，是一個很重要的現實問題。本人借此案例試作簡要分析。
【一審與二審判賠數額】
好麗友公司主張賠償經濟損失100萬元。一審法院判決賠償22675元，包括為制止侵權行為所支付的合理開支12675元，實際侵權賠償僅10000元。二審法院判決賠償50萬元（含合理維權費用）。
一、二審判定的賠償數額相差甚遠，原因在哪里呢？
【賠償數額的舉證】
好麗友食品有限公司就賠償數額提交的證據：1、一份公證書，公證內容為百味園公司網頁宣傳內容。百味園公司在其網站上宣傳“公司于2012年籌資興建，占地面積26660平方米，擁有全自動生產流水線，一期總投資6500萬元，年生產休閑食品50萬件，生產值5000余萬元?！?、2013年百味園公司因侵犯好麗友公司注冊商標專用權被罰款37840元，3、2014年10月百味公司因在膨化食品上使用“哇!土豆”與“WA!TUDOU”涉嫌侵犯好麗友公司注冊商標專用權及不正當競爭，被磁縣工商行政管理局處以187060元罰款的證據。4、2015年11月4日，好麗友公司委托代理人在石家莊購買一箱“哇！土豆”食品，包裝箱外標有“河北.邯鄲市百味園食品有限公司”等字樣。證明百味園公司仍在銷售被訴侵權商品，其銷售范圍已拓展至石家莊市；5、百味園公司在同一款產品上同時使用好麗友公司三個注冊商標，在明知的情況下持續侵權，主觀故意極其明顯，性質極其惡劣。
一審法院認為：由于好麗友公司未能提交其實際損失、對方實際獲利或其注冊商標許可使用費的相關證據，參考百味園公司成立時間不長，侵權產品的生產銷售品種數量較少等情節，依據《中華人民共和國商標法》第六十三條的規定，酌情判決給予人民幣10000元賠償較妥。
二審法院認為，根據百味園公司工商登記材料，其注冊資金為500萬元，因侵害涉案商標權及不正當競爭兩次被磁縣工商管理局處罰，侵權行為性質較為惡劣，屬于重復侵權。法院考慮涉案商標的數量、知名度、維權支出成本、侵權行為的持續時間、性質、規模等因素，確定百味園公司賠償好麗友公司50萬元較為妥當，一審判決賠償10000元損失及12675元維權費用明顯過低，應予糾正。
【案例評析】
《商標法》第六十三條第一款規定： 侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支?！秾＠ā返诹鍡l第一款規定：侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理支出費用?？梢钥闯?，商標、專利等知識產權案件侵權賠償數額的確定是有先后順序的，即：首先以侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標或專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額只有在以上三種方法仍無法確定時，才采用商標侵權三百萬元以下、專利侵權一萬元以上一百萬元以下的酌定賠償方案。本案中好麗友公司沒有提供權利人損失、侵權人獲利及許可使用等方面的證據，法院只能酌定判決賠償。二審推翻一審對酌定賠償數額的認定，考慮涉案商標的數量、知名度、維權支出成本、侵權行為的持續時間、性質、規模等因素，判賠50萬元較為妥當。在二審沒有增加新證據的基礎上卻取得了逆轉性的結果，這得益于好麗友公司的成功舉證，雖然好麗友公司的實際損失及侵權單位的獲得利益均難以舉證證明，但也不代表原告在賠償數額的舉證上無所作為。法官的自由裁量權也要有一定證據的支撐。本案中，好麗友公司向法院提交的證據，包括被告網頁的宣傳內容，因侵害商標權及不正當競爭兩次被磁縣工商管理局處罰，以及處罰后仍然繼續實施侵權行為，性質較為惡劣，以上證據均成為影響二審法官改變的主要依據。綜上，在知識產權侵權訴訟中，即使想最終依賴法官的自由裁量，仍然要積極舉證，給法官提供一個自由裁量的依據。
【結語】
現實知識產權侵權案件中，無論是侵害商標權還是侵害專利權，作為原告方若想舉證證明被侵權所受到的實際損失或侵權人因侵權所獲得的利益確定都是非常困難的。即使能夠通過保全侵權人的賬冊和銷售資料，仍然要通過司法審計確定侵權產品的銷售數量或侵權所得，但真正具備這種證據條件的案件并不多見。同時，證據保全也會給原告帶來許多風險，在是否構成侵權無法確定的情況下進行以上擾亂被告人正常生產或銷售的行為，都是伴隨著高風險、高經濟投入的。但依據商標或專利許可使用費計算賠償數額卻簡單的多，只要企業在商標或專利許可時制定規范的許可合同，就可以為法官提供一個重要的判賠依據。所以商標權人和專利權人在維權道路上，不防在許可事宜上進行嘗試。除此以外，象本案權利人的舉證一樣，充分提交可以證明侵權人規模、侵權數量、時間、惡意等方面的證據，是知識產權侵權案件代理人必須掌握的一個基本功。
【作者簡介】
牛愛芹，山東大學法學學士、山東科技大學工科學士，山東德衡（棗莊）律師事務所律師、知識產權法律事務團隊負責人，具有專利代理人資格，專業知識產權雙證律師。
從業以來專注于專利及商標侵權案件的代理及專利的撰寫、申請、維權，擔任多家企業知識產權顧問，在企業專利挖掘及申請、專利戰略制定、專利運營和管理等方面有深入研究，實務操作經驗豐富。
聯系電話：18963219073
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