0632-8171019
李某貪污、受賄、非法經營同類營業罪案例
馮克法
一、案情簡介
被告人李某，男，漢族，大學文化，滕州市人，原滕州市某開發公司副經理、黨總支書記，因涉嫌貪污、受賄罪于2002年2月7日被執行逮捕。
滕州市人民檢察院起訴書起訴李某6起貪污事實，指控貪污數額64萬元；起訴2起受賄事實，指控數額5萬元；指控犯有非法經營同類營業罪，獲取非法利益80萬元。
二、工作概況
接受委托后，辯護人先后五次會見了被告人，并前往滕州進行了十三次調查走訪，制作了大量的調查材料：共調查證人八位，取證言九份；調取書證三份。在開庭前向法庭提交了調取證據的申請，請求法庭對與案件有關的十一個事實進行核實。
三、開庭
開庭過程中，辨護人對起訴書指控的每項事實及相關證據進行了詳細質證，提出了對相關證據和指控事實的質證意見，并發表了13000余字的辯護詞，對指控的每一項有爭議的犯罪事實均提出了自己的觀點和相應法律依據，對應當或可以減輕或免除處罰的犯罪情節提請法庭充分注意。
四、一審判決
一審法院認為，被告人李某利用職務之便，伙同段某騙取公款36萬元，其非法占有公款16萬元；利用職務之便，通過增加營業房面積，騙取公款35929.6元；伙同被告人宋某等私分公款185504元，李某得款70504元?？傆嫹欠ㄕ加泄?/span>266433.6元，在伙同宋某等的貪污共同犯罪中起組織、決定作用，系主犯。利用職務之便，非法收受他人財物5萬元，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪；犯非法經營同類營業罪，依法應數罪并罰。李某對其所犯受賄罪，構成自首，依法對其犯受賄罪予以減輕處罰。判決李某犯貪污罪，判處有期徒刑十三年；犯受賄罪，判處有期徒刑四年；犯非法經營同類營業罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金人民幣三十萬元?？偤托唐谑四炅懔鶄€月，決定執行有期徒刑十七年，并處罰金人民幣三十萬元；被告人李某違法所得六十六萬零九百六十二元二角五分，由收繳單位予以追繳。
五、二審依法改判
被告人李某不服一審判決，向棗莊市中級人民法院提出上訴，本辯護人繼續為李某提供二審辯護。二審經審理認為，被告人經過虛開發票得16萬元，后將16.5萬元作為購房款交回公司，開發票所得是否占有處于不確定狀態，認定貪污的證據不足。根據相關的文件規定，虛轉的營業房價值應為29180元，另5739.6元屬于將門市房銷售給公司的利潤，不應認定貪污，辯解辯護意見成立。故撤銷一審判決，認定被告人李某犯貪污罪，判處有期徒刑7年，犯受賄罪判處有期徒刑3年，犯非法經營同類營業罪判處有期徒刑1年6個月，并處罰金人民幣15萬元，合并執行有期徒刑十年，并處罰金十五萬元。
六、再審后維持二審判決
山東省人民檢察院對該案二審判決不服，認為被告人應對非同案的段某的犯罪事實承擔共同犯罪責任，并認為應認定二審未認定的16萬元為貪污。辯護人針對抗訴理由提出了辯護意見，認為抗訴理由無法律和事實依據。棗莊市人民法院經過再審，維持了原二審判決。
附：一審、再審辯護詞
一審主要辯護觀點：
一、起訴書指控被告人貪污的部分事實不能成立。
（一）起訴書指控被告人貪污16萬元不能成立。
起訴書指控被告人的第一項貪污事實是：2001年5月，伙同段某，采取虛列支出的手段，騙取公款36萬元，其中李得款16萬元占為己有。這一段指控意義很明確，即李某騙取了虛開的16萬元公款并占為己有。
而今天庭審查明的相關事實是：2001年4月份，侯某找到開發公司經理段某，想把荊河小區的一套房子退掉，在龍泉苑另買一套。段先是安排被告人以15到16萬元的價格聯系賣房，在后來被告人沒能聯系成后，又提議讓被告人自己買下來。被告人當時沒錢，段又安排被告人到下屬的安裝公司解決款項。于是被告人到安裝公司開具了四張共計417086.85元的發票。其中，16萬元和20萬元兩張發票由段簽字“同意抵房”后，被告人將16萬元的一張交給了黃某，將20萬元的一張交給了張某。黃某和張某持這兩張經過段簽字的發票分別在龍泉苑為楊和段訂了一套住房。而楊就是要求換掉荊河小區住房的真正房主。
事實到這里為止，已經非常明了。即，虛開的發票款用在了以下地方：20萬元為段訂了一套住房，16萬元為楊訂了一套住房，余款用于了其他為公支出。這是所有的虛開發票款的去向。
而這一基本事實所反映出的法律關系也十分明確：
（1）同侯某抵房的行為，是公司行為。侯聯系賣房一直是找的段某，其所以找段，因為段是公司經理，找段退房，實際上是將房退給公司，由公司為其在龍泉苑另訂一套。而事實上公司也正是這樣做的：段在那張16萬元的發票上簽字“同意抵房”后，黃某就持這張發票直接在會計曹某處辦理了訂房手續，在龍泉苑訂房一套。充分說明這16萬元是由荊河小區的房子抵來的，所以公司用這張發票為楊在龍泉苑另訂一套價值相當的住房。由于經過公司經理段某簽字“同意抵房”，抵房行為自然是公司行為。而用來“抵房”的，顯然就是這張16萬元的發票。
（2）公訴人舉證證明被告人所以也給段某開了20萬元，是因為感謝段為他處理了這套房子。這樣的說法同樣說明，李某得到這套房子，是經過經理段某批準的。因此可以肯定地說，用那張16萬元的發票抵來的這套住房，已經成為公司資產。而經過段某的批準，李某才得到了這份公司資產。
辯護人關于這一事實的上述觀點，相信公訴人也應該能夠認同，因為這是該事實本質法律關系的真實再現。
那么現在的問題，被告人是不是貪污了這16萬元，就要看被告人是不是采取侵吞、盜取、騙取等手段非法占有了這套住房。
通過審理，我們已經知道，段安排被告人虛開發票的行為，是一種非法行為，這一非法行為的直接法律后果，就是產生了41萬余元的不實資金。但是，這些不實資金并沒有一分錢為被告人非法占有，所以不能以虛開發票的行為追究被告人的貪污犯罪責任。起訴書指控要求追究被告人責任的，也正是其得到這套住房的行為。
但被告人得到這套住房的真正事實，起訴書卻并沒有給予客觀認定。
首先，被告人得到這套住房，是公司經理主動提出并予批準的。住房的取得，被告人沒有采取任何非法手段。
其次，被告人在得到這套住房后，于2001年10月交給了公司財務16.5萬元。這一行為，起訴書根本就沒有提及，公訴人也認為與本案無關。辯護人認為，實事求是地查清和認定每一個與案件相關的事實，不僅是法庭的責任，也是公訴機關的責任，公訴機關不僅應當收集、提供對被告人不利的證據，也應該提供已經掌握的對被告人有利的所有證據。本案中，偵查機關不僅要求被告人家屬退回現金30萬元，而且從被告人單位起走現金50.5萬元。而這50.5萬元，其中34萬元是公司打條借的被告人的錢（其中13萬元還不是被告人個人的），另16.5萬元則是被告人2001年10月份主動交給公司的這筆錢，公司根本就沒有給被告人出具任何收據。這一事實已由公司出納詳細證實。
該出納還證實，被告人等作為公司領導，經常向公司融資，公司也每一次都給他們打借條，以表明這一借貸關系的存在。唯有這一次，被告人無論如何不讓其打條。不讓公司打借條，而且公司里除出納外沒有人知道被告人交款這件事，那就表明被告人根本就沒打算再向公司要回這筆錢，甚至從證據意義上說，根本就不存在被告人向公司交款16.5萬元這件事。但是被告人為什么要白白交給公司16.5萬元呢？是無緣無故捐給公司的嗎？案子到了現在，這已經不再是一個問題，那就是被告人向公司交付了自己的買房款16萬元（另5000元是其原來從公司的借款）。當然，被告人在交錢時并沒有明確告訴出納是什么錢，這不過是因為其買房時出納并不知道，他也不愿聲張而已，但這無論如何也不能改變被告人向公司交付房款的事實。公訴人認為交款與本案無關，那么是因為什么交的款呢？公訴人并沒有告知法庭交款與什么有關。
上述事實無可辯駁地說明，被告人并沒有非法地、無償地占有這套住房。
至于出納的證言中講到被告人不讓其打借條是“想等有預交房款的及時把這筆款抽走”，不僅不客觀，而且也不符合情理。我們知道，證人證言，是對自己所見到或所聽到的與案件有關的事實所作的陳述，而不能是自己的看法或猜測等主觀的東西。出納員關于被告人不讓其打條的目的的說法，顯然是一個毫無根據的主觀臆斷。說其毫無根據，一是被告人等向公司交錢，從來都是公司打條，從未有過為了“及時抽款”而不讓其打條的先例；二是被告人也沒有告訴她為什么不讓打條，只是安排讓其在財務走帳就是。出納的這種言論，顯然不符合證言的起碼實體要求。
另外，出納作證時還講到，給公司領導打的借條都沒有走帳。所以沒有走帳，是因為公司有了錢后領導可以及時抽回自己的融資款。那么，被告人交給公司的這筆款，即使打了條，也不會影響他及時將款抽回；倒是沒有借條，被告人想抽回這筆款難成可能。我們知道，作為一個一定規模的國有公司，財務人員不可能憑記憶付款。憑什么，只能憑收據或借據，留作自用的流水記錄也不是付款的憑據。所以說，證人講不讓打條是為了及時抽回，自己也認為站不住腳。
還需要說明的是，偵查機關在案發后，已經將這16.5萬元作為贓款起走。辯護人認為，這一事實說明被告人事實上已經不可能如公訴人所說的那樣可以隨時從公司將這筆款抽走，即使被告人有這一想法。況且，前面已經闡述了，被告人根本就沒有過再從公司抽款的想法。
通過以上事實可以看出，侯某找段將房退回公司，由公司在龍泉苑為其另訂一套（購這套房的資金的確是通過虛開發票得來的），這是房主與公司的物物交換關系；被告人從公司得到了一套價值16萬元的住房，后向公司交款16萬元，其與公司的關系，是典型的購銷關系。所以，被告人在得到公司經理批準或同意后從公司得到住房，后又足額付清房款，是一個完全正常的民事行為，而不是貪污行為。
（二）起訴書指控的第二項貪污犯罪存在以下五個方面的問題。
1、計算金額錯誤。
起訴金額94991.95元的構成有三部分。第一部分是將面積為14.4平方米的舊住宅變更為臨街營業房，得款55224.00元【14.4*〔4500-665〕】；第二部分是將5.77平方米的舊住宅變更為臨街營業房，得款20396.95元【5.77*（4500-965）】；第三部分是將64.57平方米的住宅變更為非臨街營業房，得經營補償款19371.00元。上述三項合計為94991.95元。
這種計算方法，是將所有不該變更的面積乘以公司回收價與按規定應支付的補償價的差價得出的，乍一看來，這樣計算似乎沒有什么不妥。但仔細考查一下，卻可以發現非常不合理，也不合法。
首先，這種計算方法忽略了該房的拆遷評估與公司收購是沒有任何聯系的兩個行為，人為地把二者聯系了起來。只有在被告人是為了讓公司收購才這樣做拆遷評估時才可以按照這樣的方法計算，但本案的事實并不是這樣。被告人從拆遷戶手里購買房子，只是應建委的號召為了加快拆遷進度，而根本不可能知道公司在以后會從他手里再收購房子，這是本案一個不爭的事實。至于被告人是在什么背景下購買的房子，辯護人后面還要談到。不能把變更房子用途與公司收購這兩個沒有任何聯系的行為扯到一塊，否則便有故意混淆事實之嫌。公司收購房子是在許久以后，因為當時資金緊張只顧收錢，結果出現了預售的房子比已建的房子還多的情況，在不得已的情況下，公司幾個領導才只好把自己的房子讓出來給了社會上訂房的人。他們幾個人在拆遷前購買房子時誰都不會知道公司會出現多售房的情況，更不會想到會從他們手里收購房子賣給別人。
其次，如果說被告人在變更房子用途中有貪污行為，那么他的貪污行為也僅僅存在于這個過程。被告人的不法行為，僅僅在于安排了他人將自己購買的房子的用途作一下變更，應該也僅應該對自己的這一行為承擔責任。后來公司收購他的房子，完全是一種民事行為，不存在任何違法之處。被告人完全可以將自己的這一套門市房以更高的價格出售給他人，而且可以拿到現款。所以說，被告人將房子出售給公司，不僅沒有獲得任何非法利益，倒是正常收益受到了不小損害。起訴書的計算方法，既算了變更時增加的金額，又算了公司收購時增加的正常收益，顯然是對被告人變更面積的一個行為進行了兩次處罰，這種做法顯然違反了法律規定。
再次，這樣計算也與本案的事實有很大出入。辯護人不否認，補償款應該按規定計算，這一點不存在任何爭議。但建委領導號召被告人等購買房子的原因，恰恰是因為原房主不同意拆遷部門按規定補償，而是要求額外支付一筆錢，由此才造成了不能及時拆遷。被告人等只好在滿足了他們的這一要求額外支付一筆錢后才將他們的房子買下來。也就是說，被告人在買房時就是在規定標準之上額外支付了房款?，F在起訴書計算的方法我們可以看出來，不管你支付給別人多少，規定之外的就是你貪污的，這種思路顯然沒有考慮本案中被告人多支付房款的實際情況。
2、被告人要求他人變更房子用途的行為，與刑法第382條規定的“利用職務上的便利”還有著明顯的不同。根據該條文，貪污罪有三個組成部分，即“利用職務上的便利”（條件），“侵吞、盜取、騙取或者以其他手段”（手段），“非法占有公正財物”（目的）。本案中，被告人僅僅是安排了工作人員“操作一下這套房子”。我們知道，被告人的這一安排，僅僅是其貪污意思的表示，而不是具體的實施貪污所需要的侵吞、盜取、騙取等非法行為，與非法占有公共財物之間還有一個相當長的距離。要達到貪污目的，中間還要有拆遷人員的操作，還要有拆遷辦領導的批準。倘若工作人員認真一點，倘若審查領導認真一點，被告人的這一目的就不可能得逞，從而杜絕了犯罪的發生?？梢钥隙ǖ卣f，僅利用被告人的職務之便，尚不足以實現其非法占有之目的。今天，我們應該本著實事求是的態度來看待這一起貪污犯罪事實，每個工作人員，其職責都是應該嚴格按照相關規定做好自己的本職工作，其工作依據是國家的相關規定，而不是哪個領導的要求。辯護人認為，客觀地分析和認定被告人在這一起貪污犯罪中的行為和作用是十分必要的，既有利于確定被告人的責任，也有利于倡導一個良好社會風氣的形成，維護國家工作人員的廉潔形象。作為一個單位的領導，被告人的行為肯定是非法的，但僅他的這一非法行為還不足以造成公共財產的損失，其他人在這一事件中的責任，也是十分顯然的，不應該由被告人一人承擔。辯護人懇請法庭能充分考慮這一問題，以便對被告人作出公正客觀的判罰。
3、被告人等購買門市房的行為，為龍泉苑的及時開發作出了重大貢獻。
我們知道，龍泉苑的開發，是一個時期以來滕州市城市建設的頭等大事。多少年來，滕州市委市政府都為這一片土地的開發動了不少腦筋。但由于開發這一片土地需要資金太多，拆遷難度太大，所以一直沒有人敢啃這塊硬骨頭。包括被告人在內的這一屆城建開發公司的領導，勇于挑起這副重擔，對龍泉苑進行了開發，承受了很大的壓力，也表現出了很大的魄力。他們的行為，首先就為滕州的城市建設作出了重大貢獻。
在拆遷過程中，工作難度逐漸凸顯出來。多家“釘子”戶，僅有按照規定給予的補償是不行的，還必須給他們額外補償。在公司連正常的補償費用都難以支付的情況下，再支付額外的一筆不小的費用是不可能的，所以這些人拒不搬遷，形成了拆遷工作的一大瓶頸，嚴重影響了拆遷進度。但是，市領導已經決定了奠基日期，困難再大，也必須在奠基日前拆遷完畢。為解決這一問題，建委領導要求發動職工，個人籌集資金，先答應這些“釘子”戶的無理要求，由出錢人把他們的房子先買下來，以免再影響拆遷進度。公司為此專門召開了職工大會，傳達貫徹建委領導的講話精神，發動職工籌資買房。但職工沒有一個人這樣做。在這個時候，在這樣一個再不將“釘子”戶們的房子買下來拆遷就只好停下來的時候，再不將“釘子”戶們的房子買下來市領導決定的奠基就無法實現的時候，公司的三位經理每人買了一套，從而解決了這一燃眉之急。被告人由于當時沒錢，只好動員了其父親高述華買，所以房產證辦在了其母名下。
現在，我們乍看起來，好象三位經理以權謀私，借拆遷之機每人買了一套拆遷房。而當時的背景，誰又知道呢？但是，神圣的法庭應當查清其來龍去脈，以對其行為予以準確認定。
當然，這三位經理還不是高尚得非常純粹的人，他們也有私心。那就是，在這樣的一個緊要關頭，是他們出巨資使得拆遷工作如期完成，他們自己也不應該吃虧。按照現在市場經濟的規則，他們的這一想法也無可厚誹。他們在自己的本職工作之外做出了貢獻，就應該得到獎勵，如同他們犯了罪就應該受到處罰一樣。所以才有了安排宋敏虛增面積、變更用途的做法。當然，他們的這一做法，雖然聽起來合乎情理，但是觸犯了法律規定，對他們的這一行為進行處罰是應該的。辯護人提到這些，不過是想請合議庭注意到他們的行為與一般的純粹為了非法占有公共財物的貪污行為是有所區別的，他們是在為了更好地做好工作的前提下犯的錯誤，這是一個非常重要的背景情節。
4、辯護人注意到，購買門市房、虛增面積的行為，是公司三位經理的共同行為，而且事前共同商量過此事。也就是說，如果構成犯罪，也是共同犯罪；如果不構成犯罪，也是共同不構成犯罪。但是，現在我們看到，在這件事上，出現了本案被告人已構成犯罪被起訴，而其他人沒有被起訴的情況，這是辯護人無法理解的。辯護人認為，這有違法律面前人人平等的憲法原則和刑法原則。
另外，我們知道，三位經理已經分別被檢察機關提起了公訴，辯護人認為，即使另案處理，每一被告人在這一事件中的地位和作用，也是應當審查清楚的，以準確認定各被告人的責任，罰當其罪。但是，本案連其他兩位被告人的供述材料都沒有，既無法相互印證，也無法查明他們在這一事件中的地位和作用，不利于正確處理本案，請合議庭能充分重視本案存在的這一問題。
5、被告人即使從購買門市房中獲得近六萬元的帳面好處，也沒有將這筆錢非法占為己有。辯護人對被告人進行了五次會見，每一次會見，被告人都談到了他有多筆為公支出的費用偵查機關沒有調查。
（1）龍泉苑拆遷過程中，被告人將2萬元現金交給府前東居委會，由居委會根據拆遷的具體情況發給拆遷戶。被告人將這2萬元現金的收據放在了辦公室的一個盒子里，被偵查機關搜走。
（2）被告人給拆遷“釘子”戶劉某現金3000元，該款由劉的妻子打條領走，該條也放在辦公室的那個盒子里，被偵查機關搜走。
（3）2001年棗莊市拆遷辦公室組織人員培訓，被告人自己拿出1萬元交給司機蘇某，由蘇交給前去學習的人員，學習人員又把這筆錢交給了滕州市拆遷辦的主任薛某。這一事實，蘇某、薛某都作了證實。
（4）2001年下半年，由于公司資金緊張，拖欠拆遷辦的拆遷費很多。拆遷辦主任張某有一次找被告人要拆遷費，被告人就個人支付了3000元；另外，由于陪同拆遷辦副主任袁某去棗莊走訪，被告人個人支付了2000元，該條已經提交給法院。上述事實張某均作了證實。
（5）2001年中秋節前，開發公司到棗莊給紅旗車安戶，用款14777元，其中1萬元是被告人個人支付。這一事實，蘇某已作證實。
（6）2001年10月，開發公司有一輛車放在濟南修理，修理費1萬元由被告人個人支付，這一事實蘇某已作證實。
（7）2001年，開發公司進行ISO9000認證，公司沒有錢，被告人個人拿錢1萬元交給經辦人楊某作為活動費用。
（8）2001年公司為了招商引資，進行資產評估，被告人為了節省開支，個人拿出4000元現金交給了北京統信資產評估事務所的總經理裴某。這一事實公司職工秦某、賈某已作證實。
上述各項費用合計72000元，已由被告人用于了公司事務，個人沒有占有這筆錢。
但是，公訴人認為被告人在庭審前沒有向檢察機關交待這些情況，而且也不能準確說明這筆錢就是他貪污的那筆錢，因而不予認可。辯護人認為這有違實事求是的工作原則。公訴人說被告人原來沒有供述，或者是真的沒有供述過，或者是他供述了而偵查人員根本就沒有記錄，但不管他說沒說過，或者是什么時候說的，只要確有這些為公支出費用，我認為就應該實事求是地予以認定。我想，判處被告人多少年刑罰不是庭審的目的，庭審的目的首先是要查清被告人的全部違法犯罪事實，對被告人不利的事實，絕不能放過；對被告人有利的事實，也一定要查實。然后根據被告人的違法犯罪事實和情節，給予被告人一個客觀公正的判處。被告人陳述的這些為公支出，辯護人有的已經調查，即使對辯護人調查的這些事實不予認可，就當是辯護人提供的本案事實的有關線索，公訴機關和人民法院也有義務予以調查，而不能一概否定。比如說李某說的那十萬元材料款，上午開庭時宋某陳述沒有這筆款，下午質證時又有了。辯護人認為，宋說沒有，不能就認定沒有；宋說有，也不能就認定有，不能把供述看得高于一切。其實只要調查一下就可以發現，那張十萬元的付材料款的單子就在安裝公司2001年11月7日的帳上，這才是可信的證據。
另外，公訴人問到資金的來源的問題，問有什么證據能證明被告人支出的這些錢就是貪污的那筆錢。辯護人認為這一點確實沒辦法證明。錢是種類物，不是特定物，就是被告人說了這一筆錢就是那一筆錢，又怎么能證明呢？這一筆錢和那一筆錢和其他的任何一筆錢都是一樣的，沒有任何可以區別的標記，也沒有區別的必要。辯護人認為，法律規定的為公支出，也是只要求查實被告人非法獲得了多少錢，又為公支出了多少錢，余數即視為犯罪所得。比如偵查部門起贓，幾乎沒有一個案子是將原犯罪所有的那部分錢起回，而只是讓退出或起回等額現金。本案同樣如此，偵查機關起回的80余萬元，有30萬元是家屬交的，沒有一分錢是被告人犯罪得來的，在公司的幾十萬元，也是或借他人的，或借家里的，也沒有起訴書指控的貪污或受賄得來的錢。所以辯護人認為，要求為公支出的錢就是犯罪所得的那筆錢，是沒有法律依據的，要求被告人這樣證明也是不公正的。
（三）辯護人對起訴書指控被告人曾同本案另幾位被告人私分公款185504元、個人分得70504元的事實沒有異議，但其并沒有非法占有該筆資金。
在偵查機關搜查李某的辦公室時，同樣從上面提到的那個盒子里發現了一張10萬元的安裝公司給開發公司出具的收款條。這張條一直放在李的辦公室里。偵查期間，被告人為了讓辦案人員相信他的說法，曾說其中的7萬元是從公司銷售科拿的，且沒有給銷售科打條，另3萬元是高某送他的那筆錢。會見時，被告人告訴辯護人，那7萬元其實不是從銷售科拿的，而是他原來在安裝公司分得的那筆錢。而且，公司銷售科的證明材料也說明了被告人說的從銷售科拿款7萬元的事是不存在的。公訴人今天庭審也表示，李的關于這10萬元的辯解，與以前的辯解理由一樣，說明被告人確實在檢察機關就說明過這10萬元的問題。原來，在被告人調任開發公司副經理后，接替他任安裝公司經理的宋某多次找他，說公司十分困難，讓他在總公司（開發公司）想辦法給解決10萬塊錢。被告人就把自己從安裝公司分得的7萬元連同高某送他的3萬元共10萬元作為工程款撥付給了安裝公司，而安裝公司則直接把這筆錢作為材料款付了出去。這一事實，已經記載在安裝公司2001年11月7日的財務帳上。
辯護人認為，是不是非法占有了公共財物，是決定貪污犯罪能否成立的標準。即使被告人存在私分公款的行為，但由于其沒有占有這筆公款，而是通過其他方式使該款又重新回歸原主，行為人的行為也應該與正常的貪污犯罪區別對待。
二、起訴書指控的受賄罪有待查實。
刑法第385條的受賄罪，規定了受賄罪的構成要件之一必須是收受的他人財物歸個人所有，收受的財物為單位公務使用的，不構成受賄。
（一）第一項指控。辯護人不否認，被告人曾經收受了王某2萬元的回扣款。但本案有一個十分重要的細節請法庭注意：被告人在偵查機關供述時曾說自己把這2萬元轉存到城市信用社的工資存折上了，但在辯護人會見時，卻否認了這一點，庭審中被告人也陳述，認為這2萬元他可能當作工程款撥出去了。辯護人認為，這是決定罪與非罪的一個關鍵情節，應當予以查實。于是辯護人想到信用社調查一下這2萬元的取款憑證，看一看是誰取走了這筆款。但信用社拒不配合，理由是偵查機關在那里查了三天，已經復印了相關憑證。公訴人今天庭審中出示了信用社的儲單三張，但辯護人認為這并不能解決上面提到的問題。原因是這幾張單據都是信用社的內部憑證，儲戶存、取現金，應該有個人填寫的憑條，而從這張憑條上就可以發現取款人是誰。既然偵查機關取得了這一證據，就應當提交法庭。如果不是被告人本人取款，應查明取款人，弄清錢的去向，以準確認定罪與非罪；如果是被告人取款，也好作為指控證據。但遺憾的是公訴人并沒有向法庭提供這份十分重要的證據。為此，作為辯護人，懇請法庭對這一份證據進行調查。辯護人認為，這一張取款憑證可能是決定這項指控能否成立的重要證據，在現在沒有有力證據否認被告人作為工程款撥走的說法之前，是不能盲目認定受賄2萬元的事實成立的。
（二）第二項指控。關于高某的3萬元好處費，上面已經提到了他的去處，被告人沒有實際占有，這里不再贅述。這一項指控顯然不能成立。
三、關于非法經營同類營業罪
這是我國刑法在修改時新增的一項罪名，是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大或特別巨大的行為。該罪的構成要同時具備以下條件：
1、主體是國有公司的董事、經理；
2、主觀上表現為明知自己的行為違背了競業禁止義務，會給所任公司的利益帶來損害，并希望通過該行為為自己或他人謀取利益；
3、本案在客觀方面的表現形式有以下兩類四種情況。第一類是為自己經營：第一種情況是行為人自己開辦企業，第二種情況是以其家庭成員的名義開辦企業，第三種情況是與他人合資、合作、合伙開辦企業，并從事與其任職企業同類的營業。第二類是為他人經營，表現為第四種情況是接受第三人的委托或聘用，為第三人經營與其任職企業同類的營業。
4、本罪的客體是復雜客體，不僅妨害了國家對公司、企業的正常管理活動，同時也侵害了公司、企業自身的經濟利益。
結合本案，辯護人認為該項指控存在以下四個方面的問題：
1、被告人主觀上并不明知這是競業禁止行為，且不具有侵害公司利益的故意。
為了說明這一問題，辯護人認為有必要把絲綢大樓的來龍去脈說清楚。
（1）絲綢大樓原是農業銀行資產，龍泉苑開發，開發公司需要從農業銀行大額貸款，由于農業銀行無法使用絲綢大樓，形成資產閑置，所以在開發公司貸款時附加了一個條件，即將該絲綢大樓另加兩部桑塔納轎車作價256萬元賣給開發公司。就這樣，開發公司在不得下的情況下買下了絲綢大樓和兩部轎車。
（2）絲綢大樓買下來后，由于開發公司并不經營舊房交易業務，致使該樓一直閑置，造成資金變相被壓。
（3）公司將三位經理的門市收購出售給社會，獲得了現金用于龍泉苑的開發，但并沒有錢支付他們收購款（如果三位經理為了賺錢才賣給公司，他們完全可以直接把欠他們的錢從公司拿走）。因此在向市建委領導匯報并經領導同意后，將絲綢大樓作價250萬元抵給他們。公司從買到賣，收回了250萬元現金，6萬元買了兩部轎車，而且獲得了農業銀行的巨額資金支持。被告人操作的這一行為，不僅沒有給公司造成任何損失，而且還賺取了巨額利潤， 并產生了良好社會效益，使龍泉苑的開發得到了銀行的大力支持。
（4）公訴人宣讀的李某關于段講的為什么要收購他們的門市而把絲綢大樓抵給他們的原因，十分清楚地說明了將絲綢大樓抵給他們的真實原因和目的，充分說明了當時的想法就是為了爭取更多的資金支持，別無其他任何想法?？陀^地說，被告人當時讓出門市而要絲綢大樓，純粹是為了解決公司困難?，F在因為他們將絲綢大樓裝修好賣掉賺錢了就要追究其刑事責任，辯護人認為這不公平。公司賣給他們的價格高于買入價，而且收回的是現款，盤活了閑置資產，公司沒有因此造成任何損失；況且被告人等在250萬元接受絲綢大樓時，當時并不知道可以賣多少錢，能否掙錢并不知道。所以不能以他們實際賺錢的結果否認其為公司解決困難的善良初衷。
所以從以上分析可以看出，被告人當時根本不知道這違反了競業禁止的規定，更沒有損害公司利益的想法，反而其初衷就是為了公司利益才這樣做的，他們當時所想到的，只是怎么樣為公司弄到現金，以保證龍泉苑的開發。
今天，我們在這莊嚴的法庭上審判被告人的貪污、受賄等犯罪時，通過查明的事實已經發現，被告人除了家中那套被指控為貪污來的價值16萬元的房子之外，沒有給過家屬任何錢，他能籌集到的所有的錢，全部都用在了龍泉苑的開發上，甚至包括起訴書指控的為了利益而不惜進行非法經營同類營業的所得。作為辯護人，我認為這項指控根本就不能成立。
2、被告人在客觀方面沒有實施非法經營同類營業的行為。
（1）行為方式上不符合法律規定。該罪在客觀方面要求行為人至少有上述兩類四種情況之一才能構成，但被告人顯然沒有這方面的行為。這里請求法庭注意一點，所謂營業，是指一種相對比較長期、比較固定的經營行為，而不是僅有的一次行為，所以在上述表現形式上，要求開辦企業后并從事與自己所任職的企業同類的營業。這里可以簡單舉個例子：被告人作為開發公司的副經理，如果自己與他人又開辦了一個公司，從事房地產開發，無疑構成該罪；但如果他買了一套房子后由于種種原因又將該房賣掉，也能構成該罪嗎？顯然不能！本案中，被告人的行為只是把抵給自己的房子賣掉，顯然不符合該罪的行為特征。
（2）行為結果也不符合本罪構成。被告人將絲綢大樓的一、二樓出售后，所取得的全部資金都用到了公司龍泉苑的開發上，沒有將其中的一分錢裝入個人腰包，雖然這是他們個人的錢！辯護人認為，不存在這樣的非法經營同類營業行為，因為這與該罪的目的要件相矛盾。
3、被告人的行為沒有侵害公司的利益，因而也不符合該罪的客體要件。
辯護人認為，被告人的行為，如果不考慮當時公司的背景，表面看來似乎與非法經營同類營業有一些相似的地方。但如果把他的行為放到當時的大背景下考查，就會看得十分清楚，被告人既沒有犯罪的故意，也沒有實施該罪所要求的行為，更沒有給城建開發公司造成任何損失。
4、被告人經營絲綢大樓的行為，并非和開發公司的營業同類。
辯護人提交的開發公司的《營業執照》，對該公司的經營范圍做了這樣的界定：住宅區城市建設綜合配套；房產統建。通過向工商部門權威人士了解，這一經營范圍包括兩大類，即對住宅區的城市建設的改造（所謂綜合配套建設）和對房地產的開發、經營，當然包括對房產的銷售。但是，該公司所能進行的房產銷售，僅指對其所開發的房產的銷售?！冻鞘蟹康禺a開發經營管理條例》第二條規定，本條例所稱房地產開發經營，是指房地產開發企業在城市規劃區內國有土地上進行基礎設施建設、房屋建設，并轉讓房地產開發項目或者銷售、出租商品房的行為。舊房的買賣，不是房地產開發經營企業的經營內容。
綜上所述，辯護人認為：
1、起訴書指控被告人犯有的貪污罪中，（1）從公司購房后交公司16萬元，是一種正常的民事買賣行為，不能構成貪污。（2）龍泉苑門市房授意屬下變更面積，是一種貪污行為，但該行為并不必然導致非法占有公共財物的后果，而且被告人在開發公司工作期間個人支出了72000元公司費用。由于被告人沒有將變更面積后的得款非法占為己有，因而不能認定為構成貪污犯罪。而且起訴書關于該項貪污金額的計算也是錯誤的。（3）被告人在安裝公司工作期間，伙同宋某等私分公款、個人分得70504元的事實是存在的，但由于該款中的7萬元連同高某送的3萬元共10萬元全部由被告人作為工程款撥給了安裝公司，所以被告人實際上也沒有占有這筆資金，因而也不能構成起訴書指控的犯罪。
2、起訴書指控被告人犯有的受賄罪中，（1）王某送的2萬元好處費，由于被告人辯解的理由可能成立而且易于查明，在偵查機關沒有將掌握的證據提交法庭的情況下，懇請法庭能調查核實，以準確認定能不能構成犯罪。（2）指控的高某給的3萬元為受賄犯罪不能成立。
3、起訴書指控被告人犯有的非法經營同類營業罪不能成立。
四、被告人有法定和酌定從輕或減輕情節。
1、被告人依法應構成自首。
庭審中，被告人李某詳細向法庭說明了其歸案及供述的全部經過。所有與本案有關連的被告人，李某是第一個到案的，而且其歸案時偵查機關找其談話的理由是調查房產證產權人為王某的絲綢大樓一事。因此可以肯定地說，李某歸案時偵查機關沒有掌握其任何違法犯罪事實。所以，李某歸案后主動供述的起訴書指控的貪污、受賄以及非法經營同類營業的所謂犯罪，假如有些犯罪可以認定，也肯定構成法定的自首情節，應當依法予以從輕或減輕處罰。
2、被告人有酌定從輕情節。
李某歸案后，其親屬代其退款30
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