“兩高三部”聯合印發《關于以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，從尊重訴權、強調證據、規范偵查、依法裁判等多方面為刑事訴訟提供了堅持以審判為中心的遵照原則。在全國法院系統全力落實司法責任制、穩步推進司法改革的背景下，此《意見》的出臺無疑是為提升司法審判質量、保障公平正義得以實現提供了重要指導。

但同時我們也應當關注諸如內蒙古呼格吉勒圖奸殺案、念斌投毒案、佘祥林殺妻案、聶樹斌強奸殺人案、胥敬祥搶劫案等冤假錯案，我們要的正義來得太遲了。特定的國情下，不能只是靠著等待來獲取無罪判決書，更應當關注審前辯護的空間，在審判之前提出律師意見，擴大無罪辯護的空間。審前有效辯護與庭審辯護應當并重發展，刑辯律師更大的作用將發揮在法律風險防控上而不單獨局限于庭審辯護。

筆者就近期辦理的一起行賄罪案件進行總結，該案歷經一年，數次溝通后、檢察院決定不起訴，該案的焦點問題是如何認定“謀取不正當利益”。

李某某系某建筑公司實際負責人，其經營的公司承建多處工程。2007年至2014年年間，李某某經營的建筑公司以勞務分包、借用資質的形式從臨沂、德州等多家建筑公司處分包由山東某學院發包的建筑工程。工程建造完畢后，山東某學院僅支付部分工程款給德州、臨沂等建筑公司，因學院未能全額支付工程款導致李某某也未能全額拿回工程款，期間李某某多次向學院及臨沂、德州等建筑公司催款無果。

2015年，山東某學院欲通過銀行貸款順利解決融資難的問題。在李某某催款時，山東某學院負責人向李某某索要3萬元購物卡作為學院向銀行疏通關系的禮物，后李某某送給學院負責人價值4萬元的購物卡。后該學院負責人因其他案件案發，并如實供述了4萬元購物卡的事情。

李某某主觀及客觀上是否構成“謀取不正當利益”？

一、行賄罪中，何為“不正當利益”？如何認定“謀取不正當利益”？

《刑法》第三百八十九條對行賄罪作如下定義：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！敝\取不正當利益是行賄的犯罪目的和動機，理論界對如何認定不正當利益有以下演變過程：

1.從上述理論演變過程來看，對“不正當利益”的概念、外延進行界定主要是通過1999年的《通知》、2008年《意見》及2013年《解釋》。綜合整理上述法律規定及司法解釋的演變內容，可以總結出“不正當利益”主要體現為：

（1）非法利益（禁止利益）

非法利益是指違反法律、法規、政策所取得的利益。這里的非法利益強調利益本身的非法性以及手段的非法性。

（2）不確定的合法利益（可得利益）

某種權益本身合法，但該權益處于不確定狀態，是否能夠取得該利益還需其他的外在條件來確定。行為人在此情況下，通過不正當手段使得權益特定、確定至己身則屬于謀取不正當利益。同時需要注意的是，根據社會危害性決定犯罪性質的原理，該不確定的合法權益確定至己身的行為構成謀取不正當利益的前提是侵犯國家、社會或個人的利益，相反如沒有侵犯國家、社會、集體或個人的權益則行為不具備社會危害性，不構成不正當利益。

比如2008年《意見》中規定：在招標投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于“謀取不正當利益”。2013年《意見》中規定：“違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，屬于謀取不正當利益”。

2.在認定“謀取不正當利益”上，應當注重考慮行賄行為與受賄人職務之間的對接關系，即行賄人謀取不正當利益的行為與受賄人違反職務規定之間具備因果關系。

從上述不正當利益的理論演變過程來看，1999年《通知》明確了違背職務規定系謀取不正當利益的必備要件，在2013年《解釋》施行時再次確定了行賄犯罪中的“謀取不正當利益”的認定需要考慮受賄人是否違反職務規定。

二、注重審查、提取客觀證據中的客觀事實，分析辦案機關指控的“不正當利益”是什么？是否成立？

1.通過會見及閱卷，審查起訴機關認為李某某行賄4萬元雖然有索賄的成份但行賄的前提是李某某為謀取不正當利益，在相關工程的招投標、竣工驗收及工程款撥付等方面要求學院負責人提供幫助。

為了攻破“不正當利益”的指控防線，筆者首先從客觀證據《施工合同》、財務憑證等書證中提煉出如下關鍵事實：（1）相關建筑工程的發包人（甲方）系山東某學院，承包人（乙方）均系具備建筑資質的建筑公司（即前文陳述的“臨沂、德州等建筑公司”），李某某或李某某經營的建筑公司沒有直接與山東某學院簽訂合同；（2）承包人（乙方）獲取承包工程資質的方式為招投標，且中標信息均在山東某建設工程信息網上予以公布；（3）涉案工程的竣工驗收及工程款結算收款主體均為承包人臨沂、德州等建筑公司；（4）李某某介入工程承建系以公司的名義與承包人簽訂《勞務合同》、《施工合同》，且施工時候總承包人均派駐監管人員在場，工程簽證單及變更協議等事項均由派駐監管人員簽字確定。

通過提煉客觀事實可以得出在工程施工主體的確定及施工過程中均系合法完成確定，李某某及其建筑公司并未直接與學院接觸，指控在工程的招投標、竣工驗收及工程款撥付等方面要求學院負責人提供幫助這一動態過程沒有客觀證據予以證明。

2.后期在與辦案機關溝通法律意見過程中，辦案機關認為本案名為“勞務分包”、“工程分包”，實為借用或掛靠，借用合法外衣、隱瞞非法目的，并以此作為認定屬于非法利益的關鍵點。

在判斷非法利益時，利益的取得手段是否合法同樣是審查的要點。至少在本案中受賄人的言辭證據體現不出李某某在工程招投標及建設過程中采取了什么違法手段，更無客觀證據證明非法手段是什么，指控“合法外衣、非法目的”沒有事實依據。

另外，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條賦予了實際施工人向發包人主張還款的權利，只是發包人償還責任范圍有限：只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。因此，即便李某某跨越總承包人向發包人催款，該催款行為不具有社會危害性、不是犯罪行為，不能將催款行為認定為謀取非法利益。

三、言辭證據上，行賄人主觀上是否具有行賄的犯罪故意或受賄人是否有受賄的犯罪故意，需要嚴格審查行賄人與受賄人的言辭以判斷行為發生時、各方的心理狀態，但需要注意一點，如果受賄人的主觀供述若缺乏客觀證據的印證時，該供述不具有證據的客觀性和關聯性而不應被采納。

1.本案系索賄引起，那么應當注重分析受賄人索要款項的用途、利益出發點及落腳點。在行賄人的主觀分析上，應當注重分析其交付物品的動機，如有辯解則需要審查辯解的客觀性、是否符合常理。

比如本案中受賄人供述“學院償還外界工程款需要貸款周轉，為疏通關系需要購物卡，我覺得大部分工程款都是李某某的所以跟他要的購物卡，而且在工程承攬及工程款撥付上我從未難為過他”，從受賄人的供述中可以清晰看出其索賄的利益出發點及落腳點均為學院本身，雖然李某某在學院有承建的工程但是索賄的本意不在于為其謀取利益，而是因此作為“人情綁架”來達到讓李某某支付3萬元款項的目的。

2.即便按照公訴機關指控犯罪的邏輯關系來看，指控仍然是不成立的。學院負責人主觀上是為了順利獲取學院貸款，李某某催款是為了讓學院盡快支付拖欠的工程款，按照公訴機關的觀點，李某某為此而行賄，則該行為與負責人在工程招投標及建設中負有的職務行為沒有因果關系。

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